Actualité juridique - Droit public (Veille juridique)

le contrôle de constitutionnalité des lois autorisant le gouvernement à prendre des ordonnances

Le professeur Rolin, à plusieurs reprises, s'est fait l'écho sur son blog des soubresauts contentieux du contrat nouvelle embauche, notamment à propos du statut de l'ordonnance l'instituant. Il ne nous appartient pas ici de revenir sur le sujet de la compétence du juge judiciaire à apprécier l'applicabilité d'une ordonnance (qui est un acte administratif tant que la loi de ratification n'est pas intervenue) par rapport à une convention internationale. Je voudrais simplement porter l'attention sur le rôle du Conseil Constitutionnel dans l'examen de la constitutionnalité des lois habilitant le gouvernement à prendre par ordonnance des mesures qui relèvent normalement de la compétence du législateur.

En principe, à ce stade de la procédure, le contrôle du Conseil Constitutionnel est forcément réduit. En effet, par définition, la loi autorisant à prendre une ordonnance est vague. En ce qui concerne la loi autorisant le gouvernement à prendre des mesures d'urgence pour l'emploi, son article 1er disposait seulement que :

" Dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance toute mesure visant à :

1° Favoriser l'embauche dans les entreprises et organismes mentionnés au premier alinéa de l'article L. 131-2 du code du travail et n'employant aucun salarié ou n'employant qu'un petit nombre de salariés, par l'institution d'un contrat de travail sans limitation de durée comportant pendant une période déterminée des règles de rupture et un régime indemnitaire spécifiques, garantissant au salarié, pendant cette période, une indemnité en cas de rupture à l'initiative de l'employeur supérieure à celle résultant de l'application des règles de l'article L. 122-9 du même code ".

La jurisprudence du Conseil n'impose pas au législateur de faire connaître au gouvernement la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de l'habilitation, mais seulement "d'indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention".

On peut sans doute le regretter, puisqu'après tout l'article 38 permet au gouvernement de se faire directement législateur, mais le parlement n'est quand même pas dépossédé de sa compétence, dans la mesure où elle redevient pleine et entière lors du vote de la loi de ratification de l'ordonnance, qu'il pourra ensuite modifier, ou abroger l'ordonnance en cause, et qu'elle devient même caduque, si si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation.

Pour le reste, le conseil examine si la loi d'habilitation ne contient ni par elle-même, ni par les conséquences qui en découlent nécessairement, aucune disposition contraire à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle, ce qui est sans doute fort rare quand cela arrive. Mais de façon plus intéressante, le conseil ajoute depuis quelques années que les dispositions qu'il est habilité à prendre "ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales ou européennes applicables".

Or, on le sait, hormis pour ce qui concerne les lois ayant pour objet de transposer des directives et à condition qu'elles soient manifestement incompatibles avec celles-ci, il n'appartient pas au conseil de juger de la conformité d'une loi à un engagement international. Concrètement, il appartient en premier lieu au Conseil d'Etat, du moins s'il est saisi de l'ordonnance, de faire respecter les engagements internationaux de la France.

Il n'en reste pas moins que, comme le soulignait le doyen Favoreu dans les "Mélanges Franck Moderne" "les contraintes constitutionnelles qui, pèsent sur les ordonnances prises en application d'une loi d'habilitation tendent à être plus fortes que celles pesant sur les lois elle-mêmes", de la sorte, on pourrait penser que le gouvernement a moins de marges de manoeuvre que le législateur...



Il est dans ces conditions plus encore regrettable que le conseil constitutionnel maintienne sa jurisprudence relative à l'inopérance de la méconnaissance d'un engagement international par une loi.

Il est toutefois arrivé au conseil d'exercer un contrôle plus poussé, par le biais des réserves d'interprétation. Ainsi, dans sa décision précitée du 26 juin 2003 (loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit), le conseil précise-t-il qu'"aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services ; qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit non plus qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global ; que le recours au crédit-bail ou à l'option d'achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public ne se heurte, dans son principe, à aucun impératif constitutionnel ; que, toutefois, la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; que, dans ces conditions, les ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé".

Je pense qu'il y a quelque paradoxe à affirmer que la constitution n'impose pas au législateur de faire connaître au gouvernement la teneur de l'ordonnance et en même temps de rappeler, à ce stade du contrôle, qu'une disposition ne doit pas priver de garanties légales une exigence constitutionnelle. En effet, le conseil ne se contente pas de cela, puisqu'il indique, de façon non exhaustive il est vrai, dans quel cas le gouvernement sera légalement en mesure de déroger aux "règles de la commande publique".

Il serait plus logique et sans doute finalement plus respectueux des compétences du législateur, de censurer le législateur qui n'aurait pas suffisamment encadré l'habilitation du gouvernement à prendre des mesures par ordonnance, c'est à dire d'être resté en deçà de sa compétence.

Ainsi, selon moi, il est préférable que le législateur définisse lui même dans la loi d'habilitation les mesures que doit prendre le gouvernement pour garantir le respect d'exigences constitutionnelles.

Dans cette hypothèse, le conseil vérifierait a posteriori (il ne les définirait pas a priori comme il l'a fait dans sa décision de 2003) que les mesures prévues existent bien et sont suffisantes.

On se retrouverait dans le cas de figure de sa jurisprudence traditionnelle selon laquelle "il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine qui lui est réservé par l'article 34 de la Constitution, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, qu'il ne lui est pas moins loisibles d'adopter, pour la réalisation, la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et qui peuvent comporter la modification ou la suppression de dispositions qu'il estime excessives ou inutiles, ce pouvoir ne saurait toutefois aboutir à priver de garanties légales des exigences à caractère constitutionnel".

En effet, dans le cadre du contrôle "classique" du conseil constitutionnel, le parlement a un pouvoir discrétionnaire pour ce faire (voir, pour un exemple de ce type de contrôle, la décision du 21 juillet 1994, loi complétant le code du domaine de l'Etat et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public).

Source: http://somni.blog.lemonde.fr/somni/2006/09/le_contrle_de_c.html

Extraits:

. En ce qui concerne les griefs tirés de l'incompétence négative et de la violation des exigences de clarté et d'intelligibilité de la loi :

12. Considérant que les requérants reprochent au législateur d'avoir défini de façon imprécise le régime juridique applicable à la période de deux ans suivant la conclusion du " contrat première embauche " ; qu'ils soutiennent que cette période, que le législateur a refusé de qualifier, risque d'être jugée incompatible avec la convention internationale du travail n° 158 ; qu'ils font également valoir que l'articulation des nouvelles dispositions avec les règles applicables à la procédure disciplinaire n'est pas clairement définie et qu'il sera dès lors loisible à un employeur d'écarter les garanties propres à cette procédure ; que le législateur aurait ainsi méconnu l'étendue de sa compétence, le principe de clarté et l'objectif constitutionnel d'intelligibilité de la loi, ainsi que la garantie des droits proclamée par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;

13. Considérant, en premier lieu, que le législateur a exclu, pendant les deux premières années du " contrat première embauche ", l'application des dispositions du code du travail relatives, en cas de rupture du contrat de travail, à l'entretien préalable avec l'employeur, à l'énoncé des motifs dans la lettre de licenciement et au " caractère réel et sérieux " de la cause du licenciement ; qu'il a prévu, en cas de rupture pendant cette période, le droit du salarié à un préavis variable en fonction de l'ancienneté, à une indemnité égale à 8 % de la rémunération brute due depuis la conclusion du contrat, à une allocation forfaitaire si le salarié ne bénéficie pas de l'assurance chômage, ainsi qu'à une convention de reclassement personnalisé et à la formation professionnelle ; qu'en énumérant de façon limitative les articles du code du travail qui ne sont pas applicables et en prévoyant expressément des règles spécifiques relatives à la rupture du contrat de travail au cours de cette période, le législateur a défini de manière suffisamment précise le régime juridique des deux premières années du " contrat première embauche " et n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence ;

14. Considérant, en deuxième lieu, que l'éventuelle incompatibilité de l'article 8 avec les engagements internationaux et les obligations communautaires de la France n'est pas, en tout état de cause, de nature à entacher la clarté ou l'intelligibilité de la loi ;

15. Considérant, en troisième lieu, qu'en cas de licenciement pour motif disciplinaire, l'employeur a l'obligation de mettre en oeuvre la procédure prévue par les articles L. 122-40 à L. 122-44 du code du travail ; qu'il ne pourrait s'y soustraire que par une violation de la loi qu'il appartiendrait au juge de sanctionner ; que l'éventualité d'un détournement de la loi lors de son application n'entache pas celle-ci d'inconstitutionnalité ;

. En ce qui concerne le grief tiré de la violation du principe d'égalité devant la loi :

16. Considérant que les requérants soutiennent que l'institution du " contrat première embauche " porte atteinte au principe d'égalité devant la loi ; qu'ils font valoir qu'un jeune de moins de vingt-six ans embauché dans le cadre d'un tel contrat pourra être licencié sans motif pendant une période de deux ans, alors qu'un jeune du même âge et de même qualification, embauché sous contrat à durée indéterminée, sera licencié selon les règles de droit commun ; qu'aucun motif d'intérêt général particulier, ni aucun critère objectif et rationnel en rapport avec l'objet de la loi, ne justifierait, notamment dans les grandes entreprises, cette différence de traitement entre deux salariés se trouvant dans une situation identique ;

17. Considérant qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ; que le législateur pouvait donc, compte tenu de la précarité de la situation des jeunes sur le marché du travail, et notamment des jeunes les moins qualifiés, créer un nouveau contrat de travail ayant pour objet de faciliter leur insertion professionnelle ; que les différences de traitement qui en résultent sont en rapport direct avec la finalité d'intérêt général poursuivie par le législateur et ne sont, dès lors, pas contraires à la Constitution ;

. En ce qui concerne le grief tiré d'une atteinte au droit à l'emploi :

18. Considérant que, selon les requérants, la motivation du licenciement et le caractère contradictoire de la procédure constituent des garanties du droit à l'emploi ; que la suppression de ces garanties porterait au droit à l'emploi des jeunes une atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ; qu'ils relèvent, par ailleurs, que l'impossibilité pour le salarié de justifier le motif de son licenciement compromettrait sa recherche d'un nouvel emploi ;

19. Considérant qu'il incombe au législateur, compétent en vertu de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, de poser des règles propres à assurer, conformément au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le droit pour chacun d'obtenir un emploi tout en permettant l'exercice de ce droit par le plus grand nombre et, le cas échéant, en s'efforçant de remédier à la précarité de l'emploi ;

20. Considérant, d'une part, comme il a été dit ci-dessus, que, compte tenu de la précarité de la situation des jeunes sur le marché du travail, et notamment des jeunes les moins qualifiés, le législateur a entendu créer un nouveau contrat de travail ayant pour objet de faciliter leur insertion professionnelle ; qu'ainsi, par sa finalité, l'article 8 tend à mettre en oeuvre, au bénéfice des intéressés, l'exigence résultant du cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; que le Conseil constitutionnel ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; qu'il ne lui appartient donc pas de rechercher si l'objectif que s'est assigné le législateur pouvait être atteint par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi déférée ne sont pas manifestement inappropriées à la finalité poursuivie ;

21. Considérant, d'autre part, que la faculté donnée à l'employeur de ne pas expliciter les motifs de la rupture du " contrat première embauche ", au cours des deux premières années de celui-ci, ne méconnaît pas l'exigence résultant du cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ;

. En ce qui concerne les griefs tirés de la violation de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des droits de la défense et du droit au recours :

22. Considérant que, selon les requérants, en n'obligeant pas l'employeur à indiquer au salarié les motifs de la rupture pendant les deux premières années du contrat, l'article 8 de la loi déférée ne répondrait pas aux exigences, découlant de l'article 4 de la Déclaration de 1789, relatives à la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties et porterait atteinte à la dignité des jeunes ; que l'absence de procédure contradictoire ne respecterait pas les droits de la défense et priverait le salarié du droit au recours garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;

23. Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte ni du principe de la liberté contractuelle qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 ni d'ailleurs d'aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle que la faculté pour l'employeur de mettre fin au " contrat première embauche " devrait être subordonnée à l'obligation d'en énoncer préalablement les motifs ;

24. Considérant, en deuxième lieu, que, si le principe des droits de la défense qui résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789 impose le respect d'une procédure contradictoire dans les cas de licenciement prononcé pour un motif disciplinaire, il ne résulte pas de ce principe qu'une telle procédure devrait être respectée dans les autres cas de licenciement ;

25. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte des termes mêmes de l'article 8 de la loi déférée, selon lequel " toute contestation portant sur la rupture se prescrit par douze mois à compter de l'envoi de la lettre recommandée prévue au 1° ", que toute rupture d'un " contrat première embauche " pendant les deux premières années pourra être contestée devant le juge du contrat ; qu'il appartiendra à l'employeur, en cas de recours, d'indiquer les motifs de cette rupture afin de permettre au juge de vérifier qu'ils sont licites et de sanctionner un éventuel abus de droit ; qu'il appartiendra notamment au juge de vérifier que le motif de la rupture n'est pas discriminatoire et qu'il ne porte pas atteinte à la protection prévue par le code du travail pour les femmes enceintes, les accidentés du travail et les salariés protégés ;

. En ce qui concerne les griefs tirés de la violation de la Charte sociale européenne, de la convention internationale du travail n° 158 et de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 :

26. Considérant que les requérants soutiennent que l'article 8 de la loi déférée est incompatible avec la Charte sociale européenne, la convention internationale du travail n° 158 ainsi qu'avec la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 susvisée ;

27. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 55 de la Constitution : " Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie " ; que, toutefois, il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international ; qu'ainsi, les griefs tirés de la violation de la convention internationale du travail n° 158 et de la Charte sociale européenne ne peuvent qu'être écartés ;

28. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du premier alinéa de l'article 88-1 de la Constitution : " La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences " ; que, si la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle, il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la compatibilité d'une loi aux dispositions d'une directive communautaire qu'elle n'a pas pour objet de transposer en droit interne ; qu'ainsi, le grief tiré de la violation de la directive susvisée du 27 novembre 2000 doit être écarté ;

Source: conseil-constitutionnel.fr

On savait grande la détermination du Conseil constitutionnel, ces derniers mois, à prendre à bras le corps le problème de la qualité de la loi. Après s'être attaqué l'an dernier aux dispositions législatives «manifestement dépourvues de toute portée normative» dans sa décision relative à la loi Fillon (Cons. const., 21 avr. 2005, n° 2005-512 DC : JO 24 avr. 2005, JCP A 2005, act. 162), puis à la complexité de la loi dans sa décision relative à la loi de finances pour 2006 (Cons. const., 29 déc. 2005, n° 2005-530 DC : JCP A 2006, act. 1), le début de l'année 2006 lui offre l'occasion d'encadrer le droit d'amendement des parlementaires, après que le président de l'Assemblée nationale en a lui-même vivement dénoncé les dérives (V. JCP A 2006, p. 23). Ainsi, après sa décision du 19 janvier dernier (Cons. const., 19 janv. 2006, n° 2006- 532 DC : JCP A 2006, act. 85) par laquelle il a modifié son considérant de principe relatif à l'exercice du droit d'amendement et consacré la règle dite de «l'entonnoir», les sages de la rue Montpensier viennent-ils de censurer une série de dispositions de la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes issues d'amendements dépourvus de tout lien avec le projet de loi déposé au Parlement (Cons. const., n° 2006-533 DC, consid. 8) ou bien encore introduits en deuxième lecture sans être en relation directe avec des dispositions restant en discussion à ce stade de la procédure (Cons. const., n° 2006-533 DC, consid. 9), et en cela contraires aux règles constitutionnelles régissant l'exercice du droit d'amendement.

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a également censuré, comme contraires au principe d'égalité et non couvertes par les dispositions constitutionnelles relatives à la parité en matière d'élections politiques, les dispositions instaurant des règles de composition contraignantes entre sexes dans divers organismes et commissions délibératifs publics et privés. Dans une seconde décision rendue le même jour, le Conseil constitutionnel a procédé de même avec l'article 31 de la loi pour le retour à l'emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux, relatif au régime des heures supplémentaires dans les petites entreprises, censuré d'office parce que trouvant sa source dans un amendement «dépourvu de tout lien avec un projet de loi qui, lors de son dépôt sur le bureau de l'Assemblée nationale, première assemblée saisie, comportait exclusivement des mesures relatives au retour à l'emploi des bénéficiaires de minima sociaux» (Cons. const., n° 2006-534 DC, consid. 14).

Source
Cons. const., 16 mars 2006, n° 2006-533 DC, loi relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes Cons. const., 16 mars 2006, n° 2006-534 DC, loi pour le retour à l’emploi et sur les droits et les devoirs des bénéficiaires de minima sociaux
JCP A 2006, act. 265

Dans sa décision n° 2006-533 loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, le Conseil constitutionnel a censuré deux séries de mesures : comme contraires aux règles régissant le droit d'amendement, les dispositions issues d'amendements dépourvus de tout lien avec le projet de loi déposé au Parlement ou introduits en deuxième lecture sans être en relation directe avec des dispositions restant en discussion à ce stade de la procédure (articles 9, 14, 18, 30 et 31) ; comme contraires au principe d'égalité, les dispositions instaurant des règles de composition contraignantes entre sexes dans divers organismes et commissions délibératifs publics ou privés (articles 21 à 26). Par ailleurs les articles 27 et 29 (accès à la formation professionnelle et à l'apprentissage) sont jugés conformes sous la réserve de n'avoir pas pour effet de faire prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités.

Dans sa décision n° 2006-534 loi pour le retour à l'emploi, le Conseil constitutionnel n'a pas censuré l'article 32 portant habilitation à instaurer par ordonnance un contrat de transition professionnelle. En revanche, il a censuré d'office l'article 31 relatif au régime des heures supplémentaires dans les petites entreprises motif pris que cet article trouvait sa source dans un amendement dépourvu de tout lien avec le projet de loi.

Ces deux décisions interviennent alors que le Conseil d'État, dans son rapport 2006, invite le Gouvernement et le Parlement à mieux respecter les règles du droit d'amendement (lien nécessaire entre l'amendement et le texte en discussion ; absence d'introduction en deuxième lecture d'amendements qui ne sont pas en relation directe avec des dispositions restant en discussion).

Source
Cons. const., 16 mars 2006, n° 2006-533 DC ; Cons. const., 16 mars 2006, n° 2006- 534 DC
JCP S 2006, act. 108